Tck 226/3-2. Cümle Yargıtay Kararları

Müstehcenlik suçu, hukuk sistemimizde genel ahlaka ve topluma karşı işlenen suçlar başlığı altında düzenlenen, toplumsal değer yargılarını ve özellikle en savunmasız grup olan çocukları korumayı amaçlayan bir suç tipidir. Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 226. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesi, çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin toplumdaki yayılımını engellemek amacıyla; bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden veya başkalarının kullanımına sunan kişilerin cezalandırılacağını öngörmektedir. Bu suç, seçimlik hareketli bir yapıya sahip olup, belirtilen eylemlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir.

Bu makalede, dijitalleşen dünyada sıkça karşılaşılan bu ağır suç tipini; kanun koyucunun gerekçesi, maddi-manevi unsurları ve savunma stratejileri açısından hayati önem taşıyan Yargıtay beraat ve bozma kararları eşliğinde kapsamlı bir şekilde inceleyeceğiz.

Tck 226/3-2. Cümle: Yargıtay Kararları

1. Kanun Koyucunun Amacı ve Korunan Hukuki Yarar

TCK 226/3-2. cümle, sadece soyut bir “genel ahlak” kavramını değil, doğrudan çocuğun üstün yararını ve cinsel sömürüden korunmasını hedefler. Kanun koyucu, bu düzenleme ile çocuk pornografisinin bir “ticari sektör” haline gelmesini ve dijital ağlar üzerinden kontrolsüzce yayılmasını engellemek istemiştir.

Bu suçun “seçimlik hareketli” olarak kurgulanması, ürünün üretim aşamasından son kullanıcıya ulaşana kadar geçtiği her türlü lojistik ve ticari evrenin (depolama, nakliye, satış vb.) ayrı ayrı cezalandırılabilmesini sağlar. Yargıtay’ın da belirttiği üzere, elektronik kitle iletişim araçlarının bu maddede suç kapsamına alınmasının nedeni, bu içeriklerin tek bir tuşla kıtalararası hıza ulaşabilmesidir.

2. Suçun Maddi Unsuru: Seçimlik Hareketler

Kanun metninde sayılan eylemlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi suçun tamamlanması için yeterlidir. Ancak her eylem teknik ve hukuki açıdan farklı bir ispat yükü gerektirir:

• Ülkeye Sokma ve İhraç Etme: Sadece gümrükten fiziksel geçiş değil, yurt dışı tabanlı sunuculardan veri transferi yapılması da bu kapsamda değerlendirilebilir.
• Çoğaltma ve Depolama: Materyalin dijital kopyalarının oluşturulması veya ileride dağıtılmak/kullanılmak üzere sistemli bir şekilde arşivlenmesidir.
• Satışa Arz Etme ve Satma: Maddi bir kazanç hedefinin varlığı, suçun vahametini ve kastın yoğunluğunu gösteren önemli bir karinedir.
• Başkalarının Kullanımına Sunma: Özellikle sosyal medya gruplarında link paylaşımı, dosya gönderimi veya erişim şifresi verilmesi bu hareketi oluşturur.

3. Yargıtay Kararları Işığında Hukuki Analiz

Bu suç tipinde özellikle kastın varlığı, materyalin niteliği ve yaş tespiti önemlidir. İşte tarafınızca sunulan ve emsal niteliği taşıyan kararlar:

TCK 226/3-2. cümle uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için materyalin 226/4 kapsamındaki unsurları (şiddet, doğal olmayan yol vb.) içermesi bir şart değildir; bu unsurlar suçun temel hali için değil, cezanın artırılmasını gerektiren daha ağır nitelikteki haller için önem arz eder. Nitekim tek fiille her iki nitelikli hal de oluşuyor ise bu halde daha ağır cezayı öngören TCK 226/3-2. Cümleden fail cezalandırılır.

T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2020/16719 Esas, 2021/7830 Karar Sayılı 04.03.2021 Tarihli İlamı;

“TCK’ın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkûm olacakları belirtilmiştir.

Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/06/2020 tarihli, 2018/18-461 esas ve 2020/323 sayılı kararında da belirtildiği üzere, TCK’nın 226/4. maddesindeki “doğal olmayan” kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya toplumun geneli tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Dairemizin istikrar kazanan içtihatları doğrultusunda TCK’nın 226/4. maddesi kapsamında kabul olunmayan cinsel birleşmelere ait görüntüler bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir.

Ele geçirilen müstehcen içerikli materyallerde, çocukların kullanılmasının yanı sıra şiddet içerikli, doğal olmayan yollardan ve hayvanlarla cinsel ilişkiye girildiğinin de tespit edilmesi halinde sanığın eylemi, TCK’nın 44. maddesindeki fikri içtima kuralları gereğince en ağır cezayı öngören aynı Kanunun 226/3. maddesindeki suçu oluşturur.

 İncelemeye konu olayda; sanığa ait 2 adet harddisk içerisindeki görüntülerle ilgili düzenlenen tespit tutanağında 1 adet çocuk pornosu tespit edildiği vurgulanarak, sanığın TCK’nın 226/3-2. cümlesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, tespit tutanağı içeriğinin TCK’nın 226. maddesi Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı Sayfa 1 /2 fıkralarından hangisinin uygulanacağı bakımından yeterli olmadığının anlaşılması karşısında, suça konu görüntülerin içeriklerinde çocukların kullanılıp kullanılmadığı, içeriklerinde şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin bir ilişki türü olup olmadığı saptanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,… BOZMAYI gerektirmiştir.”

Sosyal medya gruplarındaki paylaşımlarda, aleniyet ilkesinin oluşup olşmadığı noktasında grubun niteliği ve sanığın amacı titizlikle sorgulanmalıdır.

T.C. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2020/20641 Esas, 2020/12046 Karar Sayılı 15.10.2020 Tarihli İlamı;  

“TCK’nın 226/5. maddesindeki müstehcenlik suçu: “Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, müstehcenlik suçunun basın ve yayın araçları vasıtası ile işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. “Basın ve yayın yolu ile” kavramı TCK’nın 6/1-g maddesinde “her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” şeklinde tanımlanmıştır.

Madde gerekçesinde de; “Basın ve yayın yolu ile’ deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak ‘kitle iletişim araçları’ ifadesine vurgu yapılmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir. TCK’nın 6/1-g maddesindeki tanıma göre “basın ve yayın yolu ile” deyimi; yazılı, görsel, işitsel ve elektronik her türlü kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içermekte olup, bireysel iletişim araçları bu kapsam dışında bırakılmıştır.

Kitle iletişim araçları, belirsiz kişilerin ulaşabileceği, kitlesel boyutta ileti dağıtabilen araçlar olup radyo, televizyon, gazete ve internet gibi araçlar en yaygın biçimde kullanılan kitle iletişim araçları arasında yer almaktadır. Bu açıklamalar ışığında, sanığın … isimli uygulama içerisinde yer alan (+18) isimli grupta, TCK’nın 226/3. maddesi içeriğine havi bir kısım paylaşımlar yapmaktan ibaret eylemi, bireysel iletişim kapsamında olup, aynı anda belirsiz sayıda kişiye ulaşmasının mümkün olmaması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki rolünün, herkese açık web sayfaları ya da sosyal medya uygulamalarına nazaran, yalnızca paylaşıldığı gruptaki kişi sayısı ile sınırlı olması dikkate alındığında suça konu … isimli uygulamanın açıklanan nedenlerle kitle iletişim aracı sayılamayacağının anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 226/5. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini… BOZMAYI gerektirmiştir.”

Bilişim sistemlerinde irade dışı gerçekleşen “otomatik indirmeler”, suçun manevi unsuru olan kastı ortadan kaldırabilir;

T.C. Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2023/1096 Esas, 2023/5504 Karar Sayılı 11.12.2023 Tarihli İlamı;  

“Müstehcen görüntülerin, internet ortamından yada başka bir yolla (örneğin başka bir şahıstan temin edilen video dosyasının flash bellek aracılığıyla bilgisayara atılması), seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur.

Ancak, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı (örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir.\” şeklindeki açıklamalar nazara alındığında;

 04.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda suça konu kabul edilen görüntülerin depolama yerinin Phone\\WhatsApp\\Media\\WhatsApp Video olarak gösterilmesi ve sanığın söz konusu görüntülerin otomatik olarak inmiş olduğuna yönelik savunması karşısında, internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu olmayacağı gözetilerek,

Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/782 sayılı adli emanetinde bulunan ve sanıktan elde edilen görüntülerin sosyal medya üzerinden gelen ve geçici bir şekilde kaydedilmiş görüntüler olup olmadığının ve görüntülerdeki kişilerin yaşlarının 18 den küçük olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür. “

Yargıtay, “tahmini” yaş verileriyle, TCK 226/3. Madde gereğince kurulan mahkumiyetleri şüpheden sanık yaralanır ilkesi gereğince hukuka aykırı bulmaktadır;

T.C. Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2017/5025 Esas, 2019/10915 Karar Sayılı 19.06.2019 Tarihli İlamı;  

“TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir.

Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur. TCK’nın 226/4. maddesindeki “doğal olmayan” kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya toplumun geneli tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır.

Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntüler tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir. Sanıktan ele geçirilen müstehcen içerikli materyallerde, çocukların kullanılmasının yanı sıra şiddet içerikli, doğal olmayan yollardan ve hayvanlarla cinsel ilişkiye girildiğinin de tespit edilmesi halinde sanığın eylemi, TCK’nın 44. maddesindeki fikri içtima kuralları gereğince en ağır cezayı öngören aynı Kanunun 226/3. maddesindeki suçu oluşturur.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın iş yerinden ele geçirilen materyaller üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporda; hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilere ait müstehcen görüntülerin yanı sıra “yaşı küçük olduğu tahmin edilen bir bayanın bir erkekle cinsel ilişkiye girdiği” ibaresinin bulunması karşısında, oluşan belirsizlik nedeniyle, sanığın işlettiği iş yerinde yapılan aramada ele geçirilen ve müstehcen olduğu değerlendirilen görüntülerin tamamı hakkında detaylı bilirkişi raporu aldırılarak, bu görüntülerde çocukların kullanılıp kullanılmadığı kesin şekilde saptanıp, rapordaki belirlemeye göre sanık hakkında TCK’nın 226. maddesi fıkralarından hangisinin uygulanacağı tartışılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında eksik kovuşturma sonucunda TCK’nın 226/4. maddesinden hüküm kurulması, “

Eylemin hangi suç tipine girdiği, ceza adaleti açısından hayati önemdedir.

T.C. Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/8756 Esas, 2018/11470 Karar Sayılı 20.09.2018 Tarihli İlamı;  

“TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.

Elkonulan CD ve DVD’lerde 10-15 yaş arası kız çocuklarına ait (kim oldukları belirlenemeyen) müstehcen görüntülerin bulunduğu incelemeye konu olayda, sanığın, bu görüntüleri internet ortamında başka bir kullanıcı tarafından kendisine gönderildiği şeklindeki savunması ve bilirkişi raporunda bulunan görüntülerin, mağdur çocuklara ait olmadığına dair mağdur ve müşteki beyanları karşısında, sanığın, TCK’nın 226/3. maddesinin son cümlesi uyarınca cezalandırılması yerine, müstehcen görüntü üretiminde çocukları kullanmak suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeyip suç vasfında hataya düşülerek, aynı maddesinin ilk cümlesinden mahkumiyet kararı verilmesi, BOZMAYI gerektirmiştir.”

Sıkça Sorulan Sorular (SSS)

Sizlerin de değindiğimiz konu ile ilgili bir avukata ihtiyacınız olduğunda bizlerle iletişime geçebilirsiniz.